lunes, 6 de diciembre de 2010

Seguridad Jurídica y Crucitas

Seguridad Jurídica y Crucitas

Gloria Álvarez Desanti, Ph.D

En los últimos días se ha iniciado una discusión sobre el concepto de seguridad jurídica y la posibilidad que nuestro país termine pagando una indemnización a Industrias Infinito S. A. a causa de la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo el pasado 24 de noviembre, que anula la concesión otorgada a dicha empresa para la explotación minera en Las Crucitas.

Usted igual que yo quisiera conocer los posibles escenarios para nuestro país. Al respecto se han esgrimido dos posiciones contrapuestas.

Debemos de tener presente que con el fin de atraer inversión internacional los países se comprometen a garantizar, estabilidad, respeto y seguridad jurídica. Los inversionistas antes de tomar sus decisiones evalúan la protección jurídica y el apoyo gubernamental que les brinda el gobierno con el fin de realizar sus inversiones, las cuales interesan por su contribución al desarrollo económico, a través de la generación de riqueza y empleos. Los empresarios no pueden dudar del compromiso de los gobiernos y de la seguridad jurídica en materia de inversión.

A su vez, los inversionistas extranjeros pueden acudir a un arbitraje internacional cuando consideren que las decisiones de las autoridades locales afectan sus intereses económicos. En el caso en cuestión, Infinito, por ser una empresa canadiense, podría, por ejemplo, solicitar al centro de arbitrajes del Banco Mundial (CIADI) su intervención amparada en el Tratado Bilateral para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones de una Parte Contratante en el territorio de la otra Parte Contratante. Este tratado de inversiones fue suscrito entre Costa Rica y Canadá en 1999 e incorporado en el Tratado de Libre Comercio entre ambos países.

Consideran algunos que Industrias Infinito podría estar en todo su derecho de elevar el caso al arbitraje internacional porque la concesión fue otorgada por el Estado costarricense, se le garantizó la explotación minera, se basan en el argumento de buena fe de las partes, donde no se han comprobado que existieran actos ilegítimos de parte del inversionista extranjero (tales como que hubiese mediado el tráfico de influencias para su otorgamiento). El Tribunal basa la sentencia de anulación en errores, omisiones y arbitrariedades cometidas por funcionarios de gobierno. En resumen, la sentencia dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo se basó en el incumplimientos por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena) órgano del gobierno; las autoridades nacionales no cumplieron a cabalidad los pasos requeridos para otorgar la concesión minera. En este escenario al gobierno costarricense se le podría exigir pagar una indemnización por el costo de la inversión realizada y los daños y perjuicios causados por la anulación de la concesión a la empresa. En síntesis, el argumento ante el CIADI sería relativamente simple, como que el gobierno costarricense otorga una concesión y años después el mismo gobierno la anula, lo cual genera una inseguridad jurídica para los inversionistas extranjeros. Por lo tanto, los defensores de esta posición argumentan que el país envía a la comunidad internacional un erróneo mensaje sobre las decisiones en la administración pública, además de comprometer las finanzas de nuestro país. Varios casos se suman a la lista de incumplimientos gubernamentales con inversionistas extranjeros, entre ellos Millicom.

Consideran otros expertos que debido a las irregularidades de las resoluciones número 3638-2005-SETENA, número 170-2008-SETENA, número R-217-2008-MINAE, número 244-2008-SCH, del Decreto Ejecutivo número 34801-MINAET y el daño ambiental que causa la explotación minera a cielo abierto, como destrucción de bosques, suelos, flora etc., Costa Rica estaba en su derecho de anular la concesión ya otorgada y que, además, la compañía debe indemnizar al país por el daño ambiental y social causado por la explotación realizada. Además, la Fundación Neotrópica ha defendido que las 300 hectáreas del Proyecto Crucitas se convertirían en tajos, lagunas de relave, las cuales generan hoy día recursos económicos por el pago de servicios ambientales. Los defensores de este argumento sostienen que los inversionistas extranjeros tienen que aceptar las decisiones de los tribunales porque no se cumplió con la normativa vigente en materia ambiental, a pesar que en el fallo de marras los errores son de los funcionarios públicos.

Estaremos pendientes de la resolución de la Sala 1, esperamos que esto no termine siendo elevado por Industrias Infinito S.A. al CIADI, derecho que aparentemente le confieren los tratados firmados por nuestro país.

10 comentarios:

david dijo...

Creo que en realidad si Infinito desea ir a un Arbitraje Internacional, pues que lo haga. En Costa Rica la seguridad jurídica existe, y parte de lo que demuestra el fallo parcial, es que además de ligereza del Estado para otorgar permisos y concesiones, también hay tufos de mala fe de parte de la empresa (como "el engaño" de nominar un camino como un "terreno municipal" para servidumbre). En el fallo se vislumbra que en buena medida, el fallo del Estado fue producto de la presión de la Empresa. En esas circunstancias, con esos antecedentes, un arbitraje extranacional no sería tan benevolente con Infinito: estos arbitrajes toman muy en cuenta los procesos judiales internos desarrollados en cada país. EL mensaje que se le envía al mundo ahora es: "En Costa Rica se respeta la Vida y la legislación ambienta; y hay seguridad jurídica plena para las empresas que deseen venir de buena fe a invertir respetando las reglas del juego"

Alejandro Barahona Kruger dijo...

Creo que el país tiene mucha seguridad jurídica a las inversiones, sino no seriamos líderes per- cápita a nivel regionales.
Además, todos sabemos que después de administraciones aristas vienen estas nefastas herencias en la primera fue Millicon y ya sabemos en que termino, ahora es Crucitas y Caldera (hasta ahora). Creo que el argumento de inseguridad jurídica se ha acuñado más por políticos de la administración anterior que por empresarios o cámaras patronales a los primeros representan.
Les recuerdo que con Alcoa (también acuerdo alcanzado en administraciones del PLN) esos argumentos también se utilizaron y la empresa a diferencia de las (Crucitas, Sol y RTV) supieron entender que continuar frente al ambiente general era contraproducente para sus propios intereses. Ojala hoy después de la debacle bursátil de las Acciones de Crucitas, después de la sentencia (cayeron a su nivel histórico más bajo) otras empresas antes mencionadas entiendan que las empresas irresponsables socialmente en nuestro país no tienen cabida aunque la clase política autista diga lo contrario.

Anónimo dijo...

Profesora, lo que me queda claro
es que la empresa puede demandar al estado, y conociendo que ellos solo trabajan por la ganancia ese será seguro lo que harán, siento que el otro argumento casi se basaría en la buena fe de estos señores canadienses y eso es lo que menos han demostrado, ni preocupación es que si hay que pagar seguro don Alfio tenía razón, es un montón .
Gerardo

eriso dijo...

De verás que uno se pone a pensar que este in-mundo, esta harto y lleno de estúpideses, incluso todas las posibilidades que un criminal o un hecho juzgado tiene para que se siga un proceso de diligencias que arruinen los actos de buena fe de sus víctimas y en este caso, se trata de todos los ciudadanos que nos preocupamos por la protección y reguardo de nuestros recursos o de la madre Naturaleza, acaso no es mucho el cínismo?, acaso no basta con que se determine que el derecho público o personal comienza a sentirse como sombra que pasa?, es bastante cuestionable el accionar de la justicia y del ejercicio del derecho. Apuesto que todo por el dios DINERO!!!!!

eriso dijo...

De verás que a uno lo meten un buen rato a meditar en que mundo o in-mundo vivimos, resulta al fin que todos los procesos juzgados o en trámite pueden ser rebatidos a costa del mismo derecho que supuestamente defiende y acuerpa a la víctima, y en este caso en particular, se trata de ciudadanos y de toda una Nación. Es risible o cínica la manera como el hombre pretende con doble moral o doble discurso o con doble carácter torcer los principios y fundamentos universales que a sí mismo por naturaleza le corresponde disfrutar, como son la Salud y al disfrute en un ambiente sano, al parecer el concepto de dominad y someted la Naturaleza, de seguro muchos lo tuercen para enterderlo como explotar, matar, destruir, asesinar, contaminar, despilfarrar, envenenar y enfermar al resto sean humanos u otros seres vivientes. Todo por el disfrute del dios Dinero. increible o no? Pero que la mala fe en los culpables y sus defensores, se trate de éste caso o de cualquier otro es un complemento esencial para incomodar a la víctima y precipitarla hasta una posición de frustración y completa indefensión haciéndo añicos todas las ilusiones o concepto del principio universal de convivencia pacífica y tolerante. Al fin en que mundo vivimos?

Gloria Alvarez Desanti. dijo...

Les adjunto un comentario muy interesante de uno de mis lectores que me hizo en privado quiero compartirlo con ustedes.
Lector: preocupa que el tema de la seguridad jurídica sea visualizado exclusivamente como un problema de "señales" a l@s inversionistas extranjer@s. ¿Qué pasa con la seguridad jurídica de la ciudadanía costarricense? ¿Qué pasa cuando presidentes y funcionarios se perciben a sí mismos por encima de la ley? Esto fue cierto en los casos de corrupción, pero también es cierto cuando un gobernante abusa de las potestades que le dieron los electores o los márgenes de acción que le permite su cargo. Promulgar un decreto de interés nacional supone un análisis de costos y beneficios, y estos úlitmos tienen que se mucho mucho mayores que aquellos. Dar una concesión de minería cuando está vigente una moratoria por decreto presidencial no pareciera ser legal. Dar una concesión sin los estudios de impacto ambiental tampoco. En otras palabras, pienso que tenemos un serio problema de seguridad jurídica que atenta contra la convivencia social y el estado de derecho. Pienso que es muy grave subordinar el estado de derecho a la amenaza de una demanda internacional.
Gloria Álvarez: Ojala que si vamos un arbitraje internacional la defensa del país en la dirección que señalas sea aceptada. Creo que la decisión del Tribunal demuestra que Costa Rica no está subordinando sus decisiones a una demanda internacional, siembargo tenemos que tener presente que todas las sentencias tienen consecuencias y creo que la posibilidad de pagar una indemnización puede ser una de ellas. Desde mi punto de vista esto no es lo grave, ya que el pueblo costarricense lo apoyo, lo grave y lo que genera más consecuencia es el incumplimiento con los tratados de Inversión
cariños, Gloria
Lector: No he dicho que esa defensa sea posible en un arbitraje, ya que estos procesos no tienen como sujetos a los ciudadanos, sino que solamente participan los gobiernos y a los inversionistas. Ese es precisamente el problema de toda esta legislacion que emana del acuerdo multilateral de las inversiones (AMI o MAI) de fines de la década de los años noventa y al que el país se ha adherido a través de múltiples TLC. Son sistemas de derecho de las "inversiones" no de las personas. Lo que trataba de señalar es que el derecho dentro del país y el derecho de los TLC tienen lógicas diferentes e incompatibles entre sí. Quería llamar la atención sobre el hecho de que se habla de la "seguridad jurídica" de "inversiones"... y no se habla de nuestra "seguridad jurídica" como ciudadan@s. No tengo una solución a este dilema, creo que son dos sistemas jurídicos con sujetos y racionalidades diferentes. Tal vez habría que preguntarse sobre los costos y beneficios de los tratados de inversión. No es tan claro que la inversión extranjera los valore tanto. Hay alguna evidencia que apunta en la direccion de que valoran más una institucionalidad interna estable. Pienso que el ganar o perder un arbitraje es otro tipo de asunto, de naturaleza práctica. Se puede especular sobre el impacto sobre las inversiones futuras. Una posibilidad es que clasifiquen a Costa Rica como un país que no respeta los derechos de los inversionistas. Otra es que espante a las inversiones social y ambientalmente dañinas. Esto último podría ser esperanzador.

Gloria Alvarez Desanti. dijo...

Les adjunto un comentario muy interesante de uno de mis lectores que me hizo en privado quiero compartirlo con ustedes.
Lector: preocupa que el tema de la seguridad jurídica sea visualizado exclusivamente como un problema de "señales" a l@s inversionistas extranjer@s. ¿Qué pasa con la seguridad jurídica de la ciudadanía costarricense? ¿Qué pasa cuando presidentes y funcionarios se perciben a sí mismos por encima de la ley? Esto fue cierto en los casos de corrupción, pero también es cierto cuando un gobernante abusa de las potestades que le dieron los electores o los márgenes de acción que le permite su cargo. Promulgar un decreto de interés nacional supone un análisis de costos y beneficios, y estos úlitmos tienen que se mucho mucho mayores que aquellos. Dar una concesión de minería cuando está vigente una moratoria por decreto presidencial no pareciera ser legal. Dar una concesión sin los estudios de impacto ambiental tampoco. En otras palabras, pienso que tenemos un serio problema de seguridad jurídica que atenta contra la convivencia social y el estado de derecho. Pienso que es muy grave subordinar el estado de derecho a la amenaza de una demanda internacional.
Gloria Álvarez: Ojala que si vamos un arbitraje internacional la defensa del país en la dirección que señalas sea aceptada. Creo que la decisión del Tribunal demuestra que Costa Rica no está subordinando sus decisiones a una demanda internacional, siembargo tenemos que tener presente que todas las sentencias tienen consecuencias y creo que la posibilidad de pagar una indemnización puede ser una de ellas. Desde mi punto de vista esto no es lo grave, ya que el pueblo costarricense lo apoyo, lo grave y lo que genera más consecuencia es el incumplimiento con los tratados de Inversión
cariños, Gloria

Anónimo dijo...

Otro argumento importante de considerar de acuerdo a uno de mis lectores
Dice as: he dejado que los expertos juristas opinen sobre el tema de la seguridad jurídica y las consecuencias del rechazo del proyecto Crucitas. Pero tu artículo está muy bien y consecuente con mi pensamiento lógico en la materia. La primera parte del argumento es muy simple: los errores han sido cometidos por el país y ciertamente causan inseguridad jurídica. La segunda parte es más compleja, porque si el proyecto no se ejecutó va a ser difícil argumentar daño ecológico. Es más, en algunos aspectos Crucitas ha hecho más de lo que ha destruido. En todo caso veremos qué pasa con el siguiente paso legal. Gracias por tu aporte, claro y concreto.

Marco dijo...

Discrepo de su concepto de “seguridad jurídica”; a todas luces politizado. La “seguridad jurídica” significa entre otras cosas la certeza que pueden tener los administrados de vivir en un estado de derecho, en el qué, en la medida de lo posible se legisle en interés de la mayoría y se cumpla con el ordenamiento jurídico vigente. Luego entonces, tener normas y no cumplirlas SI genera incerteza. Para entender esto lo más básico es saber que el ordenamiento jurídico (al menos en nuestro sistema) parte de una pirámide en la que en su cúspide se encuentra la constitución, alegar que el estado debe someterse a los intereses de una empresa (persona moral) para no generar “inseguridad jurídica”, es absurdo, porque en primer término en un estado de derecho debe prevalecer el interés colectivo, sobre el privado, creer lo contrario si sería un claro ejemplo de inseguridad jurídica; o bien, tener normas jurídicas, o ser titular de derechos y obligaciones específicas y NO CUMPLIRLAS, o no ejercer dichos derechos, eso sí genera inseguridad. Jamás, puede un convenio internacional pasar por encima de la soberanía nacional, eso sí sería un caos jurídico total; así que por mucho que haya arbitrajes previstos en tratados, éstos NO pueden pasar por encima de la constitución, la que tiene evidentemente un rango jerárquico superior, ni tampoco por encima de la soberanía nacional. El mensaje para la atracción de la inversión extranjera debe ser claro: Costa Rica le brinda seguridad a las empresas que alojen sus capitales en nuestro país, pero eso no significa que le permitiremos a ninguna empresa violar nuestras normas, corromper a nuestras autoridades o vender o ultrajar nuestros recursos naturales. Costa Rica es un país amistoso de necesitado de la inversión extranjera, pero tampoco es un país que está dispuesto a bajarse los pantalones.

Gloria Alvarez Desanti. dijo...

Marco, en mi artículo me limito a exponer las dos posiciones que han surgido en nuestro país a raíz de la sentencia y los dos posibles escenarios.